DESCONFORMIDADE QUIMICA - MAIS UMA VITÓRIA DA S. FREITAS ADVOGADOS ASSOCIADOS/ DECISÃO JUDICIAL ANULA PROCESSO ADMINISTRATIVO QUE HAVIA CASSADO I.E. DE POSTO REVENDEDOR POR DESCONFORMIDADE QUIMICA NO COMBUSTÍVEL EM PERCENTUAL MÍNIMO AO LIMITE PERMITIDO. VEJA ESTA IMPORTANTE SENTENÇA JUDICIAL NA ÍNTEGRA
Processo n. 746/2010 Vistos, AUTO POSTO ALSAN LTDA, qualificado nos autos, impetrou o presente mandado de segurança, com pedido liminar, contra ato praticado pelo DELEGADO REGIONAL TRIBUTÁRIO DA FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO, pretendendo o restabelecimento de sua inscrição estadual, ao argumento de que a autoridade impetrada agiu de forma ilegal ao cassar seu registro sem a possibilidade de ampla defesa. Com a inicial vieram os documentos de fls. 13/57. A liminar foi indeferida a fls. 58 e dessa decisão foi interposto agravo de instrumento (fls. 64/72). Houve pedido de reconsideração da impetrante, subscrito por novo procurador, no sentido de que somente um, dentre sete tanques de álcool, apresentou desconformidade com a Resolução ANP n. 36/05. Acrescentou que a divergência foi mínima, estando superada diante do Memorando nº. 577/08 da ANP, que ampliou os limites quanto às especificações. Sustentou, ainda, que o lucro a ser obtido pela diferença seria mínimo, isto é, na ordem de R$ 94,00 em 15.000 litros de etano (fls. 80/101). Em decorrência, o Juízo da 1ª Vara da Comarca de Tremembé – SP reconsiderou a decisão de fls. 58 e deferiu a liminar (fls. 103/104). Notificada (fls. 121), a autoridade coatora prestou informações a fls. 127/129, ratificadas pela Procuradoria do Estado a fls. 122/126. O processo foi remetido à Vara da Fazenda Pública de Taubaté e convalidada foi a liminar (fls. 134 e 137). Sobreveio parecer ministerial a fls. 142/145, opinando pela denegação da ordem. Vieram os autos conclusos (fls. 146). É o relatório. Fundamento e Decido. O caso versa sobre lacração e cancelamento de inscrição estadual de estabelecimento comercial flagrado, após fiscalização da DRT-3, armazenando álcool adulterado em um (entre sete) dos tanques de combustível existentes. A alegação inicial de vício no procedimento por ofensa ao contraditório não procede, pois, conforme observado pelo Ministério Público, “não foi objeto de nenhum recurso por parte do impetrante que, administrativamente, se conformou com a decisão proferida naquela esfera, sequer questionando os resultados dos exames periciais realizados” (fls. 114). Feita essa observação inicial, de resto, não se questiona a relevância da Lei Estadual 11.929/05 no combate à sonegação fiscal e, sobretudo, na tutela dos consumidores contra a conhecida indústria da adulteração. Aliás, aludida lei é constitucional, pois dispõe sobre matéria tributária de competência do Estado, relativa ao ICMS. Ocorre que sua aplicação sugere reflexão e razoabilidade. No caso, o impetrante não nega e as provas assim confirmam que foi constatada a presença de combustível irregular, segundo as especificações da ANP, em um dos seus tanques de combustível. Ora, a discrepância constatada foi mínima, pois o tanque apresentou teor alcoólico, segundo a UNICAMP, de 92,1 (aquém da especificação de 92,6 a 93,8 dada pela ANP) e massa específica de 812,3 (inferior aos padrões de 807,6 a 811,0). Já, em contraprova realizada pelo IPT, apresentou teor alcoólico de 91,1 e massa específica de 813,5 (observados, respectivamente, os padrões de 92,6 a 94,7 e 805,0 a 811,0), a revelar imprecisão nos testes laboratoriais realizados (fls. 33/34 e 39/40). Não se perca de vista que exames laboratoriais implicam margens de erro, sendo perfeitamente razoável os padrões constatados. Assim, desponta duvidosa a materialidade da infração quando, de amostras recolhidas em sete tanques do impetrante, apenas uma apresentou desconformidade (mínima, diga-se de passagem) com as especificações da ANP, sendo certo que outros fatores, atrelados às condições físicas do tanque (a exemplo de um erro no fechamento da tampa), podem ter concorrido à adulteração. E é nesse específico ponto que, a meu ver, reside a desproporcionalidade da autuação. Mas não é só. O fator considerado pelo Estado para impedir o impetrante de continuar o exercício de suas atividades não é de sua responsabilidade, mas do produtor e do distribuidor, que deve certificar a qualidade do produto (arts. 3º e 7º da Res. ANP n° 36/05). Por fim, é forçoso imaginar que o impetrante fosse auferir lucro com este agir, já que, reitere-se, ínfima a diferença constatada. Não há notícia de reincidência, notadamente no que concerne à revenda de combustível inadequado adquirido do mesmo distribuidor. Neste sentido, o E. Tribunal de Justiça de São Paulo: AÇÃO ORDINÁRIA - ADULTERAÇÃO DE COMBUSTÍVEL - DIFERENÇA ÍNFIMA. Posto de combustível flagrado vendendo álcool fora das especificações - Autuação por parte da Fazenda - Diferença ínfima entre o mínimo permitido pela ANP e o resultado obtido nas amostras (0,2°) - Ausência de razoabilidade nas atuações. Recurso provido. (Apelação: 990.10.295824-8; Relator(a): Nogueira Diefenthaler; Comarca: Guarulhos; Órgão julgador: 7ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 25/10/2010; Data de registro: 05/11/2010). DISPOSITIVO Ante o exposto, confirmo a liminar (fls. 103/104) e CONCEDO A ORDEM pleiteada nestes autos de MANDADO DE SEGURANÇA impetrado por AUTO POSTO ALSAN LTDA contra ato do DELEGADO REGIONAL TRIBUTÁRIO DO VALE DO PARAÍBA e, em conseqüência, restabeleço a cassação da inscrição do impetrante no Cadastro Estadual de Contribuintes, procedendo-se a deslacração do estabelecimento. Não há condenação em verba honorária, conforme estabelecem o artigo 25 da Lei nº 12.016/2009 e as Súmulas 512 do STF e 105 do STJ. Custas na forma da lei. Cumpra-se o disposto no artigo 14, §1º, da Lei 12.016/2009. P.R.I.C Taubaté, 19 de maio de 2011. GUSTAVO DE CAMPOS MACHADO JUIZ SUBSTITUTO
Data: 03/11/2012
